37号文十问-红筹系列｜创睿微律
输入“/”快速插入内容
37号文十问-红筹系列｜创睿微律
37号文十问-红筹系列｜创睿微律
📒
内容来自于：公众号【创睿微律】
作者：中伦律师事务所邱建、胡青
发表时间：2020-07-28
对于拟搭建红筹架构的企业而言，创始人外汇登记是极为重要的一个环节。目前，创始人外汇登记所遵循的主要法规是国家外汇管理局（“ 外管局 ”）于2014年7月4日发布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（“ 37号文 ”）。正因如此，业界也习惯性地将红筹架构创始人外汇登记称之为“ 37号文登记 ”。由于外汇事项违规轻则面临行政处罚，重则可能导致整个红筹架构无法顺利上市，因此业界对于37号文可谓奉之如圭臬。考虑到37号文登记在红筹架构搭建中的重要性，继《 红筹系列 | 红筹架构概要 》 之后，笔者拟以此文汇总37号文实践中常常遇到的问题及解决方案，以与业者探讨。
01 “ 我国个人境外直接投融资开放和监管程度？ ”
我国目前在外汇资本项目领域仍实行审批制。境内企业的跨境资本流动，根据项目性质及规模，受制于发改部门、商务部门及外汇管理部门（或其授权银行）的多重审核。而对于境内个人 [1] ，虽然法规层面无明文禁止个人开展境外直接投融资 [2] ，但由于缺乏明确法规系统性地允许和规范境内个人的跨境资本流动，实践中一般遵循的原则是“法无明文不可为”。迄今为止，仅有少数几种境内个人跨境资本流动形式“有路可循”，例如：通过特殊目的公司境外投融资及返程投资、参与境外上市公司股权激励（对于参与境外非上市公司股权激励，在实操层面仍有一定不确定性）、因移民等原因引起的个人财产转移等。对于境内个人单纯的境外直接投融资行为（例如，境内个人作为投资者直接投资境外企业且不涉及返程投资），跨境资本流动仍存在政策障碍。
02“ 37号文规范何种形式的境内个人境外投融资行为？ ”
37号文从规则层面打通了两种类型的境内个人跨境资本流动：① 通过特殊目的公司开展境外投融资及返程投资；和 ② 境内个人参与境外非上市特殊目的公司股权激励。
就第 ① 种类型的投资形式需要满足如下两个条件：
(1) 需通过特殊目的公司进行：境内个人须通过特殊目的公司进行境外投融资。“特殊目的公司”，是指境内居民以投融资为目的，以其合法持有的境内外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。以下述红筹架构为例 [3] ，根据前述定义，创始人于境外直接设立的BVI公司、间接控制的境外融资主体、香港子公司均构成“特殊目的公司”。
由于目前37号文仅要求就境外第一层特殊目的公司办理登记，因此为避免因特殊目的公司股权结构变动而导致需要频繁办理37号文变更登记，我们通常建议创始人在境外融资主体之上再搭建一层持股平台（例如在BVI设立公司），并由其全资持股，作为需要办理登记的第一层特殊目的公司。
(2) 需进行返程投资：37号文项下，返程投资是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。
就第 ② 种“境内个人参与境外非上市特殊目的公司股权激励”，目前以该名义办理登记实操层面仍存在一定障碍，鲜有办理成功的案例。但部分项目中，存在员工通过类似上述 ① 的方式办理37号文的操作方式。
03“ 谁需要办理37号文登记？ ”