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《数据确权：理路、方法与经济意义》

2023年6月6日修改

近日，中国人民大学交叉科学研究院数据要素创新团队成员、法学院副教授熊丙万、博士生何娟在数据确权领域取得新进展。研究成果《数据确权：理路、方法与经济意义》发表于最新一期《法学研究》（2023年第3期）。​

数据要素创新团队简介

为深入研究中央全面深化改革委员会《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出的“数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础”的重要论述，交叉科学研究院聚焦数据要素相关学科集群，组织并建设由中国人民大学在岗教师及博士后研究员组成的“数据要素创新团队”，围绕数据要素领域重大战略问题展开研究，共同筹划和申请国家重点项目。共同促进人文理工交叉人才培养和学科交叉建设，推动数据要素创新研究发展及相关学科完善。​

专家简介

熊丙万，中国人民大学杰出青年学者，法学院副教授、博士生导师；关于财产法、合同法和数字法学的研究成果，发表于《法学研究》、《中国法学》及 International Data Privacy Law, Modern China, Asia Pacific Law Review 等期刊，多篇论文被英译转载或者中文转载；兼任金砖国家商法与合同法协调研究工作组成员、中国法学会民法学研究会理事和中国法学会网络与信息法学研究会理事等职务；主持或者重点参与多项国家社科基金项目、国家自然科学基金项目和国家重点研发计划，主持国家发改委高技术司重大课题《培育数据要素市场基础理论和制度体系研究》，参与“数据二十条”的起草研究和政策解读工作。​

期刊简介

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术双月刊。期刊坚持学术性、理论性的办刊宗旨，着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。曾获中国社会科学院优秀期刊、全国百强社科期刊、中国政府出版奖提名奖、法学类顶级期刊等荣誉称号。​

论文简介

数据确权：理路、方法与经济意义

内容提要：关于数据之上应否确权的问题，当前有一种较为流行的看法，一方面基于数据的某种不确定性，认为数据确权欠缺可行性且会阻碍数据流通复用，不具有经济性；另一方面倡导一种场景化的行为规制模式，并辅之以当事人自主合同磋商机制，认为数据确权并无必要。但此种看法未能充分考虑数据市场的运行逻辑，过度放大了确权对数据流通复用的阻碍作用，且未能充分意识到行为规制模式背后隐含的确权思维，更未系统理解数据确权的社会经济意义。数据确权不等于确立一个财产所有权。相反，数据确权工作需遵循“财产权标准化”的一般原理，根据数据财产权利人与不同社会交往对象之间的社会关系熟悉度，分别构建相应标准化程度的数据财产权样态。数据财产权的标准化有助于在数据持有人与不同主体的交往活动中实质性节省交易成本，更有助于提升数据生产水平和流通效率。​

关键词：数据财产权；行为规制；持有权；使用权；经营权

一、问题的提出

二、数据确权否定论的三大命题

三、市场逻辑下数据确权的理路

四、标准化思维下的数据确权

五、数据财产权标准化的经济意义

结论

一、问题的提出

作为一种新型经济资源和生产要素，数据在国民经济建设和日常社会生活中发挥着日益重要的作用。在我国当前正在深化改革的数据基础制度建设中，应否在数据上确立财产权，是关系到整个数据要素制度体系和市场建设的重大问题。2022年6月22日，中央全面深化改革委员会第26次会议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），进一步强调要“探索建立数据产权制度”。实际上，自2017年民法总则第127条作出关于保护数据的宣示性规定以来，多个省市已先后出台地方性数据保护条例或其他类似文件。一些地方文件明确承认了数据上的财产权益，并尝试将各方主体的数据财产权益作一定程度的标准化处理。另一些地方文件虽然试图确定各相关主体对数据的利用准则，却未涉及数据财产确权问题。司法实践中，与数据上的财产权益有关的争议案件频繁发生。因缺乏明确的上位法依据，许多司法裁判并未采用“数据财产权”的概念表达，而仅在裁判说理中将数据上的财产权益认定为一种“竞争性利益”，并以此确定各方当事人的权利义务关系。但也有不少案件的裁判说理采用了“竞争性财产权益”的表达方式，在一个较为宏观的意义上强调保护数据上的财产性权益。​

在学术研究层面，应否在数据上确权的问题同样面临重大争议。不少文献在努力对数据财产权本身的结构和样态作描述性建构的同时，也多大致根据劳动激励理论、交易成本理论等一般财产理论较为笼统地述及数据确权的必要性。另有不少研究则明确反对在数据上构建具有排他性的数据财产权。个人信息保护法出台前，论者常以承认数据处理者享有数据财产权会牺牲个人信息权益或者导致数据财产价值分配不公为由反对数据确权。不过，一方面，该法出台后，个人信息权益保护将主要通过加强该法的实施来实现，确定数据财产权归属与此并无直接关联，因为在数据上确立财产权是以尊重个人信息权益等法定在先权益为前提的。另一方面，来源于分散的信息来源主体的数据经济价值有限，即便有必要对其信息原材料贡献作出经济补偿，也应通过税收等二次分配方案来实现，而无需向其直接分配财产权。总之，这样的忧虑在今天已在很大程度上得到化解。而新近的数据财产确权否定论则侧重关注确权本身的经济必要性与可行性维度，认为在数据上引入一套财产权机制不仅不可行，而且还有害，会阻碍数据的流通复用和数据要素市场的建设。​

迄今，数据确权倡导者与反对者之间并未就“数据应否确权”这一重大议题展开过系统、充分的辩论，甚至在“数据确权是否会阻碍数据流通和数据要素市场建设”等基础性事实争议问题上未能展开正面讨论。无论倡导论者还是反对论者，鲜少有人深入到真实的数据生产和流通情境，细致观察各方当事人的行为逻辑和交往规律。关于数据应否确权的争议问题，不仅是“数据二十条”之（二十）强调的关于构建数据要素基础制度体系的重大理论问题，也直接关涉到关于数据产权制度设计的公共决策。对这一问题予以专门评述，既有助于促进理论共识的形成，也有助于为相关立法决策以及司法裁判工作提供理论参考。为此，本文将先对围绕这一问题产生的学术争议予以系统回顾和评述，再结合数据流通复用的若干实践场景和真实市场逻辑测试既有学术主张的可靠性和解释力，然后厘清数据财产确权的意涵、方法与社会经济意义。​

二、数据确权否定论的三大命题

总体而言，中外法域的确权否定论者大致提出了三大命题，分别从可行性、经济性和必要性的角度主张不宜在数据这类生产要素上确立财产权。​

（一）不可行：不确定性使然论

此种观点认为，数据的物理形态、经济价值和权利主体都面临不确定性，不宜在其上确立财产权：第一，数据在物理存在形式上缺乏确定性和独立性，无法被单个主体独占性控制，因此不能成为财产权客体。此外，数据常常不断变动，难以成为边界清晰的权利客体，进而影响在数据上确立财产权。第二，数据的经济价值具有不确定性，难以确定其能给需求方带来多大的利用价值，因此数据交易定价困难，也使其无法成为可以大规模流转的标准化商品。甚至有学者因数据无法在硬件之外单独存在而认为其不具有独立经济价值，不宜作为财产权客体。第三，即便在数据上确立财产权，也将面临权利主体确定困难。一方面，如前文所述，在信息来源主体与数据处理主体之间，应将何者确定为数据财产权利主体，争议颇多。另一方面，大量数据常常由多方主体合作生产而成，在他们之间应将何者作为权利主体，也面临较大不确定性。​

（二）不经济：财产确权有害论

此种观点认为，在数据上确立财产权，不仅无法实现传统财产赋权模式所具有的节省交易成本、激励生产等目标，反而会造成一系列负面效应：第一，部分学者出于对个人信息（尤其是涉及隐私的个人信息）成为他人财产权客体的直觉性忧虑，认为将其作为财产权客体可能导致隐私保护和数据价值的“探底竞赛”，使信息来源主体沦为弱势主体，并可能损害公共福祉。第二，在数据上确立财产权会剥夺其他社会主体利用数据的机会，影响信息的分享与流通，甚至可能导致一些大型互联网企业形成垄断，增加下游增值产品及服务进入市场的障碍。第三，即便确立数据财产权，要实现对此种权利的保护，也需要投入巨大的监督和执行成本。​

（三）不必要：行为规制与合同机制有效论

作为确立数据财产权的替代性方案，反对论者常主张采用一种所谓的行为规制模式，即通过对他人特定行为的控制来维护利益享有者的利益。一种常见的规制方案是，通过反不正当竞争法的有关条款实现对数据利益的保护。另有主张则认为，应当构建公法意义上的数据访问和操作规则，实现对数据法益的保护。二者都试图通过对数据持有人以外的主体实施的特定行为予以负面评价，赋予持有人以消极防御性的事后救济方式实现对其的保护。也有行为规制论者意识到，行为规制模式不能有效回应数据交易中数据财产利益的初始分配问题，并在行为规制论的基础上进一步提出，数据交易本质上是数据持有人为数据需求方提供服务，适用数据服务合同规则即可，从而无需确权。​

三、市场逻辑下数据确权的理路

关于数据之上应否确权的焦点问题可以归结为：构建何种数据财产权益制度才能更好地促进数据要素的生产和利用，促进数据要素市场的发展。为此，有必要贴近真实的市场运行逻辑，细致观察和评价各方市场主体面对不同制度安排时究竟会作出何种行为选择，从而对多种制度方案作出更精准的比较。​

《数据确权：理路、方法与经济意义》​

《数据确权：理路、方法与经济意义》